O fornecimento de energia elétrica é tributado no Estado do Espírito Santo através do ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, imposto de competência estadual e é regido, em nível nacional, pela Lei Complementar 87/1996. O referido tributo incide sobre a movimentação de mercadorias em geral, o que inclui produtos dos mais variados segmentos, contudo, o que nos interessa no presente caso é o fornecimento de energia elétrica. No estado do Espírito Santo a tributação através do ICMS tem respaldo na Lei estadual nº 7.000/2001, que por sua vez, possui alíquotas variáveis a depender do tipo de mercadoria ou serviço.
Acontece que no que tange à energia elétrica, há um erro quanto a base de cálculo do ICMS.
A base de cálculo do ICMS é o aspecto quantitativo do fato gerador. Em poucas palavras, podemos defini-la como o valor da operação ou da prestação do serviço para fins de cálculo do imposto. Não se confunde com o valor da mercadoria, embora o seja em alguns casos.
O fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso I da lei Complementar n° 87/96.
“Art. 12 – Ocorre o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”.
Portanto, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre o fato gerado não previsto na legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar n° 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal prevista no art. 150, inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.
Em razão deste erro na base de cálculo para a incidência do ICMS, as contas de energia ficam mais caras, fazendo com que o consumidor desembolse entre 8% e 15% a mais do que o valor devido. Este excedente dos últimos 05 (cinco) anos, que é o prazo prescricional deste tipo de ação, deve ser restituído ao consumidor e em dobro, por se tratar de cobrança ilegal.
Atualmente a matéria encontra-se para julgamento no STJ, onde foram escolhidos para julgamento 03 (três) recursos sobre a matéria, o REsp 1.692.023, o REsp 1.699.851 e o EREsp 1.163.020 através do tema 986 dos recursos repetitivos tendo como Relator o Ministro Herman Benjamin da 2ª Turma, esse favorável ao contribuinte.
Por se tratar de Recurso Repetitivo (IRDR), a matéria obrigatoriamente será julgada até dezembro deste ano no STJ, em razão do prazo legal para julgamento desses recursos, que é de 01 (um) ano (artigo 980, CPC), e o cenário é bastante favorável ao contribuinte, pois a 2ª Turma com seus 05 (cinco) Ministros tem posicionamento unânime em favor ao contribuinte e a 1ª Turma são 03 (três) ministros em desfavor ao contribuinte e 02 (dois) Ministros a favor do contribuinte.
Denisson Rabelo Rebonato – OAB/ES 15.969
Advogado Especialista em Direito Tributário